婚约制度的缺失与构建 作者：张武超     时间：2017-07-11    来源：互联网

中国婚姻法律未对婚约作出规定，而婚约做为千年传承的风俗制度，古今中外恒有之，从古至今，由中及外，无不规定或约定了一套婚约制度，并且影响到现代人婚姻家庭生活的方方面面。本文从婚约制度的演变，比较相关婚约规定，认为中国应建构婚约制度，有助家庭和谐，便于婚约纠纷的解决。一、婚约制度建构的必要性

婚约，指男女双方以将来互相结婚为目的所订立的契约。婚约亦称订婚，婚姻的预约。[1]也有人解释婚约是指男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。[2]广义的结婚不仅包括夫妻关系的确立，而且也包括婚约的订立（定）婚，狭义的结婚仅指男女确立夫妻关系，我国不承认婚约效力，亦采用狭议论[3]。我国婚姻法对婚约没有任何规定，《婚姻法》总则之后即是结婚，结婚一章中没有婚约的相关规定，而婚约却牵连着千家万户，因无婚约制度的法律规定，婚约习俗也因地而异，随意毁约，酿成纠纷越发普遍。

婚约制度应对两个最突出的两个问题做出规定，就是：一、无任何理由的毁约是否要承担损害赔偿或违约责任；二、婚约后按婚约习俗给付彩礼及赠与物如何处置。

关于第二点在《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（二）》第10条做了相应规定：当事人请求返还按照习俗给付有彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持。（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理了结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。在立法机关立法中未予规定的婚约财产问题，最高人民法院在释法中做了规定，此规定是否越权暂且不表，该条的规定应更多解释为政治层面上的诠释，而非法律意义上的表述，为何？其中按习俗给付的彩礼属何性质，请求权基础为何均没有规定，似乎此规定已成无源之水，无本之木。

在司法的权力缺失的情况下，大量的婚约纠纷不得不靠私力解决，婚约纠纷引发的群殴、械斗等恶性事件时有发生，严重影响社会的和谐稳定。如果我国对婚约关系作出明确规定，则在形成婚约到结婚前这段时间的发生的社会关系可纳入法律调整的轨道，从而避免因无法可依而适用法律混乱的尴尬局面。[4]

二、我国婚约制度的演变

中华文明绵延五千年，婚姻文化为一繁枝。早在西周时期，我国就有了有关婚约的相关规定，西周有“以德配天，明德慎罚”思想，讲求“出礼入刑”，其中的“六礼”就是婚姻成立的必要条件，合礼合法的婚姻必须通过“六礼”程序来完成。“六礼”为纳采，即男女请媒人向女方提亲；问名，即女方答应议婚后男方请媒人问女子生辰、名字等；纳吉，即卜得吉兆后即与女家定婚；纳征，即男方送聘礼至女方，又称纳币；请期，即男方携礼至女方商定婚期；亲迎，即婚期之日男方迎娶女方到家。至此婚礼始告完成。对婚姻缔结做了“礼”的要求，其中的纳吉就是请求缔结婚约，纳征应是在女方同意的情况下交付聘礼（与现代的彩礼同）。[page]

西周的“六礼”对后代婚姻的制度影响深远，“六礼”制几乎贯穿了中国千年婚姻文化的始终，成为规范婚姻制度的重要制度及风俗。唐朝时期更进一步将其纳入相关法律规定，婚约制度深入人心，中华民族一直按婚约制度进行通婚、结亲，无论平民百姓抑或皇亲贵族无不如是。对于婚姻，中国人一直视之为“终身大事”，处事审慎，奉为神圣，对婚约的缔结视为不可违背的盟誓，以致于民间广泛流传：“女不要男，全都退还；男不要女，彩礼漂水”的说法，旨在告诫婚约双方谨尊婚约，毋要违背，否则将受惩罚。而随着婚姻自由思想的传入，新中国婚姻立法将婚约视为封建糟粕（可能系受婚约中指腹为婚等负面情况的引导），加以剔除，仅在1950年和1953年中央人民政府法制委员会的两个文件中对婚约有认可性规定，此后无论是1980年制定的《婚姻法》或是2001年修订的《婚姻法》均无婚约制度的规定，这一传承千年，至今都在遵循，且与广大群众密切相关的婚约制度就这样从《婚姻法》中消失了。而同样做为传承中华文明的我国台湾地区民法却在吸收和德国民法的基础上，规定了婚约制度。

三、比较分析有关婚约制度的法律规定

婚约一般是在东西方恋人通往婚姻殿堂的前奏，神圣而庄重。为规范这一行为，东西方的民法均对婚约制度进行了规定。

做为大陆民法经典的德国民法典以1297－1302共六条对婚约做了规定，1297条规定了婚约不得诉请缔结婚姻且不缔结的违约金无效，1298条规定了在解除婚约下的赔偿义务：（1）订婚人一方解除婚约的，必须向订婚人另一方及其父母和代替其父母实施行为的第三人赔偿他们因在对婚姻的预期中支出费用或承担债务方面发生的损失。解除婚约的一方也必须向另一方赔偿因在对婚姻的预期中采取其他影响其财产或其职业地位的措施而遭受的损害；（2）仅在费用的支出、债务的承担和其他措施根据情况为适量的限度内，婚约赔偿损害；（3）有解除婚约的重大原因的，不需赔偿义务。1299条元规定因一方的过错而解除婚约，因构成解除婚姻的重大原因的过错，订婚人一方使另一方解除婚约的，该方有义务依照第1298条第1款、第2款赔偿损害[5]。该两条明确了婚约解除的损害赔偿责任，解除婚约方要赔偿对方“婚姻的预期中支出费用或承担债务而发生的损失，及对婚姻预期中采取的”其他影响其财产或其职业地位的措施而遭受的损害。明确人解除婚约的赔偿义务，第三款也规定了除外责任，有解除婚约的重大原因的，不发生赔偿义务，1299条指责任转换，即指迫使对方解除婚约的，迫使方担责，其中的过错包括故意和过失。德国民法典除规定解除婚约的赔偿责任外，还规定了基于婚约的赠礼返还，阐述明确，法理清晰，毋庸置疑，第1301条规定赠礼的返还，婚姻不谛结的，订婚人任何一方可以依照返还不当得利的规定，向另一方请求返还所赠的一切或作为婚约标志所给的一切。婚约因订婚人一方死亡而解除的，有疑义时，必须认为返还的请求应予排除。该条规定婚约的赠礼因婚约之解除，而失去原因行为，原因行为被撤销，对赠礼的占有应当无法律上之原因，为不当得利，应予返还。但一方死亡的可不予返还。1302条进而规定了不当得利（彩礼）返还的消灭时效：“请求权经过二年而完成消灭时效”。[page]

综上可见，德国在民法典中以专篇阐述了婚约，以六条的篇幅释明：婚约是一种身份契约，但无强制性，不得约定违约金（1297条），解除契约应承担赔偿责任，而非违约责任，婚姻不缔结，因婚约所受赠礼依不当得利返还，对婚约不遵行的法律后果做了规定，使婚约不履行的相关纠纷的解决有了明确的法律规定。

我国台湾地区民法在承继千年中华婚约相关规定的基础下，也吸收了德国民法典的有关立法精神，对婚约也做了专篇规定，前后有8个条款，从972至979条，其972、973、974条规定了婚约的成立，应由当事人自行订立（旨在排除旧习上指腹为婚或父母代订婚约的效力）[6]男孩满17岁，女孩满15岁可缔结婚约（大陆民法男孩满22岁，女孩满20岁），台湾地区20岁为成年年龄，未成年人订立婚约应征得法定代理人之同意，违反者，法定代理人得撤销该婚约。975条规定婚约不得请求强迫履行。旨在尊重身份行为的自主性。976条规定可解除婚约不承担责任的几种除外情况，其规定当事人一方有下列事由之一时，他方得解除婚约：①婚约订立后再与他人订立婚约或结婚者；②故违结婚期约者；③生死不明已满一年者；④有重大不治之症者；⑤有花柳病或其他恶疾者；⑥婚约订立后成为残废者；⑦婚约订立后与人通奸者；⑧婚约订立后受徒刑之宣告者；⑨有其他重大事由者。此规定对德国民法“重大事由”做了更为明确的规定，更具可操作性，976、977、978、979条参照德国民法规定了婚约解除的赔偿。976条规定：婚约解除时，无过失之一方得向有过失之他方，请求赔偿其因此所受之损害。977条规定：无过失之一方，对有过失之他方，虽非财产上之损害，亦得请求相当之金额。（一般指精神上之损害，笔者注）；978条规定：无第976条的理由（解除婚约的理由）而违反婚约者，对于他方因此所受之损害，应负赔偿责任。979条规定了该请求权具有人格上的专属性，不得让与或继承，但已依契约承认或已起诉者可继承（似《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外），也规定消灭时效为二年。976、977、978、979条第二款规定的婚约解除责任更明确，更具操作性。

其中979条第一款规定，因订立婚约而为赠与者，婚约无效，解除或撤销时，当事人一方得请求他方返还赠与物。对其中赠与之认识，有两种看法：一是将赠与做为附条件之赠与，条件不成就，结婚的条件不成就，赠与应返还；二是将赠与视为不当得利应予返还，婚约为获得赠与物的原因行为，原因行为婚约双方不遵守履行，原因行为被撤销或被宣告无效，其物权行为（获得赠与物）因失却原因行为，无法律上原因获得利益且致他人权益受损，两者有因果关系的，获利方应依不当得利返还所获利益。两种看法未予明确统一，但其与德国民法规定的应予返还是一致的，但请求权行使的法理依据有不同理解。[page]

综上不难看出，台湾地区民法关于婚约的规定融合了东西方婚约文化，更具操作性，一些规定更明确，如解除婚约的法定事因，枚举较细；突出之处有二：未成年人婚约须法定代理人同意，赠礼返还的法理依据未能明确。

综合德国民法典及台湾地区民法不难看出：婚约做为婚姻家庭制定的重要内容，民法都给予了重视，在明确婚约无强制性的前提下，确立了婚约解除的赔偿责任及除外情况。台湾地区民法除外情形规定更明确。关于赠礼（彩礼）应予返还具有一致性，法理依据有不一致处；损害赔偿及赠礼返还请求，消灭时效均为二年。

四、建构婚约制度的现实需要

家庭是社会的细胞，婚约是家庭建立的前提，婚约正在被亿万中国人遵循，婚约观念也深入人心。现实生活中男女双方相识、恋爱、订婚、结婚可称得上是婚姻四部曲。一旦时机成熟，订立婚约，双方便会产生合理信赖。此时双方已进入一个具体的生活关系、当事人为将来结婚而准备，如购买住房、购置家俱、迁居、调动工作、放弃职位、预定婚宴、送发请帖等，为保护此种信赖[7]，一些国家、地区均明确规定了婚约制度，我国也应建立婚约制度，以法律的形式规范婚约，防止任意毁约，损害诚信社会环境，尤其有益于解决婚约不遵守产生相关问题的依法解决。

目前我国仅在《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的意见（二）》第10条规定婚约解除的彩礼返还，也仅为政策层面，“需要指出的是，我们规定此项内容（彩礼返还问题），我们规定此项内容的本意是为了解决实践中广大农村及一些地区普遍存在的彩礼问题发生争议时如何处理，以满足审判实践需要”。[8]此段话说明两个问题：（1）<<婚姻法若干问题的适用意（二）>>仅为释法，不是立法，在婚姻法没有相关规定的情况下，最高法院如何释法，释那一条法律规定，似乎是无本之未，笔者以为最高法院这个解释有越权之嫌，充当了立法的角色；（2）该意见忽视了彩礼问题的普遍性，仅视之为广大农村及一些地区存在的问题，其实婚约彩礼无所不在，由此产生的诉讼纠纷也层出不穷。在我国没有婚约立法，且仅有的涉及婚约财产的司法解释也有越权之嫌，立法弥补这一空白势在必行。故笔者建议我们应吸收德国民法典及我国台湾地区民法的立法精神，结合我国国情，建立较完善的婚约制度。

五、婚约的效力

在缺乏法律的强制性规范，明定婚约有无效的前提下，婚约即为有效，即在私的领域法不禁止即为合法[9]。如果我国对婚约关系作出明确规定，则在形成婚约到结婚前的这段时间内，发生的社会关系，可纳入法律调整的轨道，从而避免因无法可依而适用法律混乱的尴尬局面。[page]

婚约在立法中应该明确为有效的契约，应该得到遵守。婚约应该由达到结婚年龄的人自由订立，未到法定结婚年龄的人订立婚约契约不具有法律效力。婚约可委托双方直系亲属订立。婚约应得到遵守，不得随意毁弃，亦不得诉请强制履约；

六、婚约的解除

婚约在法定情况下可以解除，可以约定解除，婚约解除的法定情形可包括九种情形：1、婚约订立后再与他人订立婚约或结婚者；2、故意违反婚约者；3、下落不明已满一年者；4、有重大不治之症者；5、有严重性病者；6、婚约订立后成为残废者；7、婚约订立后与人通奸者；8、婚约订立后被判有期徒刑以上者；9、有禁止结婚情况者，10、严重伤害对方或对方近亲属者，11、有其他重大事由者。

无法定情形及合意解除约定，擅自解除婚约应该赔偿无过错方因此受的损失，应限于所受损害（积极损害），而不及于所失利益（消极的损害），[11]“如德国民法第1298条、1299条”经预期结婚而支出的费用或负担债务，以及预期结婚而为财产上或职业上之处分所受之损害⑾；

婚约的解除是否要进行精神损害赔偿呢？对此，各国理论与立法多予以肯定，但其具体操作及依据又略有不同。如《瑞士民法典》第93条第1款即赋予受损害一方获得抚慰金的权利。台湾地区民法第977条规定：无过失之一方，对有过失之他方，虽非财产上之损害，亦得请求相当之金额即指精神抚慰金，就我国而言，因受传统观念影响至深，婚约的解除往往对他方精神伤害更为严重，因而精神损害赔偿更应当受到关注。问题是，有没有法律依据？通观我国关于精神损害赔偿的现行法律规范，仅规定了人格权损害及具有人格象征意义的特定纪念物品损害可提起精神损害赔偿。显然，因婚约解除而提起精神损害赔偿诉讼，只能以人格权损害为其诉由⑿

七、婚约赠礼返还问题

对婚约财产及聘礼赠礼，结合我国实情应为附条件之赠与，附解除条件之意思表示仅能依社会一般观念，认为家属默示意思表示。此种认定原属拟制，未必尽符当事人原意，在法律行为解释方法论上，容有疑义，然而由于现行民法对婚姻不成立时聘金之处理未设明文采此见外，亦属必要条件（婚姻缔结与否）不成就，赠与不成立，受益人不得取得赠与物权，应负返还义务。⒀同时还应当规定婚约人的直系亲属为期待婚约当事人结婚所为的赠与,应当返还。⒁

为何非为不为得利？不当得利有四要件，受有利益，致人损害，受利益无法律上原因，且受益与致损有因果关系，一般国人缔结婚约没有书面契约，只以社会观念认为一系列行为系订立婚约，有与对方结婚的意思，给付聘礼有法律上原因，只是一般认为给付聘礼是为了与对方结婚，目的明确，倘目的不达，赠与应返还，赠与物获得有法律上原因,系基于双方的真实意思表示,非为不当得利。婚约因婚约当事人的一方死亡而消除时,在对赠与物发生疑问时,应当推定排除上述请求权。[page]

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